引言：

将已经发现的违法违规办案之人员回避掉，一直以来是律师为实现案件客观公正处理排除障碍的有效方式，但是受制于我国《刑事诉讼法》第二十九条前三款的规定：回避限于特定身份的人和特定行为的人，对于不依法依规履职或履职不当的人却没有很明确的规定。只有第二十九条“其他”关系，可能影响案件客观公正处理的作了个兜底。这里的“其他”关系，笔者认为应作宽泛理解，对于办案人员的不作为或滥作为、及违法违规办案，足以认为其难以公正办理案件的，也构成“其他”回避事由，应该回避。

近日，由笔者参与辩护的某省某市“掩隐罪”案，二审出庭检察官终于被成功回避掉，这是某市中级人民法院和市检察院正派力量对程序公正和法治的一次践行。

某省某市“掩隐罪”案在中级人民法院补充召开庭前会议。在会议上，审判长宣读了市人民检察院关于更换原出庭检察员毕某某的决定，改为金某（女）出庭。这看似只是一次简单的二审出庭检察官回避，实则饱含了案件审理中法官的担当及程序正义的回归，对被告人案件后续获得客观、公正的审理具有重大意义。

将不依法履职或存在违法违规办案的检察人员回避，一直以来是律师为案件得到客观公正处理排除障碍的有效方式。但是，回避申请实际上受限于《刑事诉讼法》第二十九条规定，通常都得不到有效支持。只有极少数案例，检察官违规办案确实“有伤大雅”，律师又有比较明确的依据，经检察长决定，法庭作为中间桥梁，公诉人才最终被回避。此位于东北某省某市的二审检察官回避案件，已是笔者亲自办理的刑案中第四起类似的案例。检察院以“换岗”这种比较文明的方式让他（她）退出案件的办理。成功回避公诉人或检察员的案件，最终走向都会见好，能够取得预期的效果。

然而，能够成功回避检察官或一审公诉人实属不易。主要是因为我国的《刑事诉讼法》对于回避的情形规定得较为保守和传统，虽然立法上的初衷和回避制度的宗旨是希望把“带有偏见”的办案人员回避，以避免造成不必要的上诉、申诉，也是为增强当事人和法定代理人对国家司法的信任感。但是，我们的《刑事诉讼法》第二十九条、第三十条有关回避的规定过于陈旧，十多来年没有修改过，两次刑事诉讼法修订也没有涉及回避制度，也少见专家和学者对此问题提出呼吁。

1.刑诉法第二十九条回避情形的简单

刑事诉讼法设立回避制度是为了保障司法的纯洁性，让案件得到客观、公正处理。但是，导致案件得不到客观、公正处理的原因是多方面的，既有办案人员与案件当事人存在亲属关系或利害关系而导致的偏见，也有办案人员因先入为主，或基于自身利益、个人仕途、办案业绩而不惜违法违规办案所导致的偏见。

然而，《刑事诉讼法》第二十九条前三款只规定了公安、检察院、法院工作人员是本案的当事人或当事人的近亲属的、或公检法人员近亲属与本案有利害关系的，以及担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的应当回避。第二十九条第（四）款“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，这里的“其他”情形，又容易让人联想到和当事人其他亲属关系、或贿赂等不正当关系，但对于不作为或滥作为及带有偏见，可能影响公正处理案件的却没有作出规定。

事实上，办案人员如果是当事人的近亲属、或其亲属和本案有利害关系的或担任过本案证人、鉴定人的，往往会主动要求回避，无需辩护人提出申请，公、检、法单位也会把存在利害关系的公职人员主动回避事宜告知当事人及家属。而辩护人提出回避申请的，往往针对的是办案人员不作为、滥作为或违法违规办案——这才是实务中申请回避的主要情形。

因此，立法上只明确了办案人员属于：一是特定身份的人（前述第二十九条第一、二、三款），二是实施了特定行为的人（刑事诉讼法第三十条存在贿赂关系或违规会见当事人及其委托的人），但对于不依法依规履职或履职不当的人，却没有十分明确的规定。

2.回避是把“带有偏见”办案人员排除在外

回避制度是一种防止侦查人员、检察官、法官因个人原因进而影响公正处理案件的法律制度安排。简单来说，如果司法人员和案件之间存在某种特殊关系，可能影响他们公正判断，甚至个人利益超出公共利益，导致权力滥用，那么让其退出这个案件，由他人来处理，从而更科学、有效和公正处理案件。这也是回避制度的宗旨和目的所在。[1]

刑事诉讼法设立回避制度的初衷与功能在于，防止有关人员因为某种原因导致“带有偏见”而先入为主。从案件处理的客观角度看，“带有偏见”会使案件得不到客观公正处理，来不及事后救济，也使得当事人及其法定代理人对国家的司法产生不信任感。因此为了保障案件客观、公正处理，保障司法的纯洁性，设置回避制度。其目的是维护国家司法公正的权威，增强当事人对办案人员的信任感，进而防止或者减少不必要的上诉、申诉、滥用司法资源，同时增加案件处理透明度，体现社会主义法治民主。

回避制度主要为保障当事人的诉讼权利和维护司法机关的公信力，确保案件的公正处理。保证司法人员能够以中立、客观、依法的态度审查案件、听取各方意见，从而准确认定案件事实。只要有影响公正处理案件的合理怀疑，即应回避，这是回避制度的应有之义。

3.“带有偏见”来源是多方面的，违法违规办案是主要情形

《刑事诉讼法》要求公、检、法机关及办案人员要严格按照法律规定执法，正确适法。这种要求是贯穿整个刑事诉讼全流程的，无论是侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段。其中，客观办案、公正司法是刑事诉讼的灵魂。凡是可能影响到客观、公正办理案件的都应该适用回避条款，这既是对案件负责，也是对办案人员的保护。[2]

客观、公正办理案件是刑事诉讼法的灵魂。然而，司法实践中，办案人员基于某些原因带着感情色彩办案、徇私情办案、先入为主办案的情况时常发生。这些“带有偏见”的办案很可能会影响到案件结果，导致当事人的诉求得不到客观、公正的处理。而“先入为主”“带有偏见”的原因是多方面的，既有《刑事诉讼法》第二十九条、三十条明确列举的情形，也有“其他”原因导致公、检、法人员形成明显偏见的情况。既有个人感情、曾经历案情导致带有偏见，也有办案人员基于自身认知、基于系统考核、思想固执或偏执所导致的带有偏见。

《刑事诉讼法》第二十九条第（一）（二）（三）款是基础性的回避条款，各个国家立法上都适用此条款。以办案人员是当事人的近亲属、本人或其近亲属和案件当事人有利害关系、曾担任过本案的证人、鉴定人或辩护人、代理人的，要么基于身份关系可能影响个人情感，要么因曾办理过本案而导致先入为主、“已有的认知”影响客观公正判断，这些是回避的基础要求。带着情感办案，会导致徇私舞弊、滥用职权。

此外，办案人员因自身认知因素导致个人固执、偏执、或基于考核置个人利益或职务升迁于办案之上，或当事人承诺的好处最终未兑现导致不依法依规办案，以及“懒政”、“赖政”、滥用职权的情形都时有发生。这种情况虽然没有列入刑事诉讼法回避范围，但其危害性和隐蔽性甚至超出前面的几种情形。

4.回避制度对于“可能影响公正处理”应该作宽泛理解

《刑事诉讼法》第二十九条第（四）款：“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，是前面列举后的补充性规定，也是开放性条款。这里的“其他”应作宽泛理解，而且后半句是适用此款项的原则。只要有可能影响到公正办理案件的，就可适用此条款。

一方面，应从后半句“可能”这一基本原则出发来理解，“可能”影响，不是“一定”影响。

二方面，“与本案当事人有其他关系”的表述，笔者前面指出了有失合理之处，这里的“其他”不应仅限于与当事人的关系，还应包括办案人员自身因素影响案件公正处理的情形。例如：办案人员先入为主、个人利益至上、不依法收集无罪或罪轻的证据、不作为或滥作为，并可能影响到公正处理案件的，都应适用此条款。这才是回避制度的应有之义。

然而，《刑事诉讼法》第二十九条第（四）款规定的“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”。这里的“与当事人有其他关系”立法上不科学、有失合理性。此表述容易让人联想到只能是和当事人有某种关系才可能成为回避对象，例如：亲情、请客送礼、受贿情形，这样不就又“绕回”到前面第（一）（二）款或第三十条了吗？因此，第（四）款没有起到该有的立法效果。而对于办案人员因自身履职不当、不作为或滥作为、甚至违法违规办案的情形，都没有规定在回避范围内，导致违法违规办案人员不受回避制约，最终影响到案件客观公正处理。[3]

5.最高院解释有关审判人员“其他不正当行为”回避的借鉴

最高人民法院对于审判人员除《刑事诉讼法》明确规定的回避情形外，还增加适用“其他不正当行为”应回避的解释规定，值得人民检察院及检察官履职时借鉴适用。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》除了重申《刑事诉讼法》有关亲属关系、曾任证人或鉴定人、第二十九条第（四）项回避规定外，还在解释第28条增加了适用于审判人员的第（六）项“有其他不正当行为”，可能影响公正审判的规定。那么，这里的“其他不正当行为”就不再指“与本案当事人有其他关系”。诸如：法官不当履职，不调查取证、不依法排除非法证据，以及法官在法庭上不依法审判、以语言辱骂、嘲讽辩护人、拒绝辩护人申请证人出庭等，可能均属之列。这些不再以“与本案当事人有其他关系”为由提出的回避情形，也正是人民检察院检察官应借鉴的回避理由。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中规定：“担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的”和“为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；要求当事人及其受托人报销费用的；参加由当事人及其受托人支付费用的各项活动的；向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的”，都属于回避事由。最高法院的解释共有13条对回避制度与情形作了比较系统全面的规定，这些规定同样可以借鉴用于人民检察院的履职公诉人。

如果让存在上述问题的人继续办理案件还可能导致办案人严重违法违规、偏听偏信、滥用职权的发生。

域外刑事诉讼法在回避制度中均作出了较宽泛的规定，为我们提供了可参照的版本。例如：台湾地区刑事诉讼法第20条第（二）项规定：“声请回避之原因及前条第二项但书之事实，应释明之。”《德国刑事诉讼法》第24条第2款规定：“存在足以构成不信任法官中立性之理由时，以偏颇之虞阻却之。”第26条第1款规定：“于审判期日声请拒绝者，法院得命声请人于适当期限内以书状叙述阻却理由。”《韩国刑事诉讼法》第19条第2款规定：“回避事由，要从申请之日起三日内用书面陈明。”《意大利刑事诉讼法》第38条规定：“回避要求应当说明理由和证据，以书面形式向负责作出决定的法官的文书室提出，并附有关文件。在关系人未亲自提出回避要求的情况下，该要求可以通过其辩护人或者特别代理人提出。在委托书中应当注明要求回避的理由，否则，回避要求将是不可接受的。”在日本，为了保证裁判的顺利进行和被告人一方的理解，应当允许被告人进行充分解释和释明。

6.“去地方化”司法制度改革进一步说明回避的重要性

我国的司法权属于中央事权。但长期以来，我们的法院、检察院的人财物实行分级管理，地方法院和检察院的人财物由同级常委政府机关管理，导致司法活动经常受地方保护主义干扰。党的十八届三中全会决定提出改革司法管理体制，推动省级以下地方法院、检察院人财物统一管理。其宗旨就是要确保依法独立公正行使审判权、检察权，从而探索建议与行政区划适当分离的司法体制改革。

“去地方化”改革的重要目标就是要防止司法办案受地方影响和干预，以实现司法公正。在司法“去地方化”改革尚未完全完成，以及地方党委、政府具有天然的对司法影响权力的情况下，回避制度就是有效排除地方有关领导或部门干预法院、检察院、公安机关办理案件的重要制度。通过这一制度，对于一些重大、复杂、敏感案件或者与地方利益有密切联系的案件，如发现办案人员存在不依法作为、乱作为、该调查取证不取证、该排除非法证据不排除等情形，就可以适用回避制度。

从“李庄案”也可看出，李庄案件在重庆地区难以得到客观、公正的审判。李庄在法庭上申请公诉人幺宁回避。重庆市人民检察院检察官幺宁，曾经的“重庆市人民卫士”，其态度表明她一定要将李庄定罪入狱。她可能是带着任务而来，这种任务可能源于集体决策、某位领导的命令，或基于个人荣誉，这使得她在权力的包装和支撑下更为大胆、欲望膨胀，超越法律也要将李庄定罪。没有事实就捏造事实，没有证据就编造证据，对李庄有利的证据不调取或隐藏起来。

因为指控证据薄弱，公诉人甚至在法庭上编造李庄嫖娼这类贬低其人品的证据。这样“明显偏见”的公诉人能够依法客观、公正的处理案件吗？显然是不能的。因此，在法庭上李庄申请公诉人幺宁回避。公诉人回避不了，申请合议庭成员回避，甚至申请整个法院回避，这是他无可奈何的做法。但事后看来，如果当时幺宁回避了，说不定他的案件真能得到客观、公正的处理。李庄案第一季一审庭审笔录（一）

“李庄”案件也直接说明了《刑事诉讼法》回避制度的重要性。只要有利于被告人获得公正审判的，就可以适用回避制度。目的就是确保刑事诉讼案件的客观、公正处理。去地方化司法改革进一步要求对不依法履职的公诉人适用回避，既是符合国际通行的回避事由，也有利于案件排除外部干预，实现我国司法的去地方化、去行政化改革目标。

结 论

办案人员的回避事由不能只是来自《刑事诉讼法》第二十九条（一）（二）（三）款，而更多应关注（四）及“其他”不正当行为情形。而判断的重要标准在于是否可能影响案件公正处理。辩护人在诉讼过程中提出检察员或公诉人回避时，应提供充分的证据和依据达到证成效果，既要证明检察员或公诉人存在违法违规办案、不作为或滥作为的证据，还应证明已达到足以说明检察官不能客观公正的办理案件。

实践中，检察官或公诉人员若不依法收集无罪和罪轻证据、编造案件事实、不依法调取证据、对提交的法律意见不依法附卷、对明显不符合起诉条件的案件强行起诉，故意遗漏责任人等违法违规办案，则该公诉人因其已经违反法律规定，应当被依法追究法律责任。在此情况下，公诉人员在审判阶段实难肩负起客观公正的法律职责。因此，“可能影响公正处理案件”并不以“与本案当事人有关系”为前提。即使没有关系，基于办案人员的不作为或滥作为、违法违规办案，足以认为其难以公正办理案件的，也构成回避事由，应该回避。

注释：

[1]申升：《刑事诉讼回避制度的根本目的在于确保案件的公正处理》，载于雨仁矿业律师公众号，2025年1月8日。

[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条规定。

[3]韩旭：《第四次刑事诉讼法修改回避制度的之完善》，载于《法学论坛》2025年第5期。

作者简介

张元龙

北京德恒律师事务所

合 伙 人

张元龙，北京德恒律师事务所合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任，北京师范大学法学院暨刑事科学研究院访问学者、研究员、客座教授，北京企业法律风险防控研究会理事兼涉企疑难案件咨询委员会首批专家、清华大学EMBA法律实务课兼职教授。张律师所获荣誉或职务：中国政法大学刑事辩护(商事犯罪)卓越10人律师、中国法学会《中国法律年鉴》2020律师年度人物、中国企业杂志社2021年度行业先锋人物、在广州市执业期间曾被广州市律协评理论成果一等奖、二等奖多次。

张律师从事刑事法实务已经20年，曾开设刑事专业所7年，在行内业较早提出对个罪有效辩护、对公司企业有效辩护的理念，并擅长领先在公司企业涉罪的辩护、风险化解、危机应对，融会贯通以民解刑、以行解刑、以刑解民，又在电商网络、人工智能、投融资与金融领域、企业经营矿产领域、生态环境及职务犯罪版块有深刻研究和辩护实务经验。曾办理了多宗全国代表性大、要案件及服务大型国企、央企、世界500强企业。

例如：办理了深圳龙岗刘某被控“入室抢劫罪”经历四审最后宣告无罪案，国家赔偿；广东东莞某父子涉嫌侵犯著名商标两人父子均无罪案；广州黄埔某民营企业家合同诈骗检察院撤回起诉无罪案；广东省高院某故意杀人罪死刑改判七年有期案；最高人民法院某故意杀人罪死刑复核案；江西萍乡被人民日报、法制日报等登载报导“云数贸”涉嫌传销案；广西玉林“班某拉”化妆品案；湖南郴州“云讯通”案冻结外籍客商账户解冻案并促使湖南省公安厅对账户查冻立法；担任江苏欧束案、四川趣码案、山东康立案、北京四中院美国通用二手医疗设备涉嫌走私案、贵州毕节某被控组织领导黑社会性质组织案去掉两罪名、五起事实案、毕节纳雍非法采矿案、广州海珠污染环境罪案等均取得显著辩护效果，被告人或被取保候审、不起诉或部分不起诉、检察院撤回起诉、法院直接改判。团队服务世界500强企业、服务行业龙头企业防范刑事法律风险，曾受询于阿里巴巴电商平台，天津“肆拾玖坊”酒业、广东足行健鞋业等；在职务犯罪领域为多起正厅级、副厅级干部辩护、为茂名窝案某处级干部刑事申诉再审改判案等。

张律师写作的专业学术论文及推送实务文章上500多篇，写作编撰出版《经济犯罪领域有效辩护实务经验谈》、《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》、《电子商务领域常见罪名刑事法律风险识别与合规》专业书籍。