来源：央广网
近年来，非法吸收公众存款罪已成为金融犯罪领域的“重灾区”。从“钱宝网”到近期宣判的恒大系案件，涉案金额动辄百亿千亿，波及人数以万计，刑事追诉的力度持续加大。然而，司法实践中一个不容忽视的倾向是：只要涉案金额达标、参与人数众多，不少办案机关便倾向于“以结果倒推犯罪”，将形式上符合“四性”特征的行为一律入罪，而对构成要件的实质审查流于形式。作为辩护律师，面对此类指控，必须回到刑法第一百七十六条与司法解释的规范文本，在“四性”的实质审查与“但书”的出罪通道之间，寻找无罪辩护的空间。
一、“四性”不是简单的形式叠加，而是需要实质穿透的构成要件
2022年修正的司法解释第一条确立了非法吸收公众存款罪的四个基本条件：非法性、公开性、利诱性、社会性。这四个要件“同时具备”方可构罪，缺一不可。但实践中，不少案件的证据体系往往只是在表面上“凑齐”了四个要件，经不起实质推敲。
非法性的认定，不能以“未经批准”一笔带过。“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确要求，非法性“应当以国家金融管理法律法规作为依据”。这意味着，如果行为本身处于法律、法规未明确禁止的领域，或者存在合法的经营形式作为支撑，就不能简单认定为“非法”。辩护中需要追问：具体违反了哪一部金融管理法律法规的哪一条规定？该规定是否明确指向涉案行为类型？如果只能援引原则性条款或部门规章，非法性的论证强度就值得质疑。
公开性与社会性互为表里，但“口口相传”不等于“公开宣传”。司法解释将“公开性”限定为“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。实践中，办案机关常将“口口相传”等同于公开宣传，这是对司法解释的扩张解释。如果资金吸收仅限于亲友、单位内部人员等特定对象，且行为人没有主动向社会扩散的意图，就不符合公开性和社会性要件。人民法院案例库入库案例“曾某某非法吸收公众存款案”确立了重要规则：不能仅因融资人使用了众筹平台的资金，就推定其对平台面向不特定公众吸收资金的行为具有主观明知和共同故意。
利诱性的核心是“还本付息或给付回报的承诺”，而非事后未兑付的事实。如果集资过程中双方仅约定共同经营、共担风险，并无明确的保本付息承诺，则利诱性要件不成立。实务中，一些案件中所谓的“承诺”实际上是事后追认或单方推定的，需要结合合同文本、沟通记录等证据仔细甄别。
二、“但书”出罪：司法解释第六条的规范通道与理论支撑
司法解释第六条为非法吸收公众存款罪预留了一条明确的出罪通道：所吸收资金主要用于正常的生产经营活动，且能在提起公诉前清退的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
这一条款的规范依据是刑法第十三条“但书”。根据“入罪限制说”，但书并非独立的出罪标准，而是提示司法机关在认定构成要件时就要进行实质判断——形式上符合构成要件的行为，如果实质上不具有值得刑罚处罚的社会危害性，就不应认定为犯罪。在非法吸收公众存款案件中，“但书”的适用具有特殊的实践意义：不少涉案行为确实存在未经批准的融资形式，但资金全部流向实体经营，行为人本人也深陷债务困境，与集资诈骗、挥霍资金的行为有本质区别。常山法院审理的许某、潘某案即为例证：二人以月息1.5分至2分向亲友借款580余万元用于公司经营，法院坚持罪刑法定原则，认定非法吸收公众存款罪不成立。
律师在辩护中应当将“但书”作为独立出罪事由明确提出，而非仅仅作为量刑情节。具体而言，需要围绕三个维度组织证据和论证：资金实际流向的证明（银行流水、采购合同、工资发放记录等）、清退的完整性与主动性（提起公诉前的清退凭证）、以及行为人与典型非法集资在主观恶性和客观危害上的实质差异。
三、无罪辩护的策略选择：在“四性”缺一与“但书”出罪之间精准定位
选择辩护策略的前提是准确判断案件的核心争议点。如果案件在“四性”任一要件上存在明显缺陷——例如吸收对象确属特定亲友、没有任何公开宣传行为、或者资金往来中不存在还本付息约定——那么“构成要件不成立”的无罪辩护应当作为首选。此时不需要也不应当退守到“但书”层面，因为一旦承认“四性”成立，就等于承认了构成要件该当性，辩护的基点将被大幅压缩。
反之，如果案件在形式上确实满足了“四性”，但资金流向正常经营、行为人已尽力清退，则应当以“但书”出罪作为核心策略，辅以罪轻辩护的备选方案。需要特别注意的是，司法解释第六条的免罚条件是“提起公诉前清退”，这一时间节点对辩护节奏有直接影响：如果在审查起诉阶段未能完成清退，到了审判阶段再主张“但书”出罪的难度将显著增大。
还有一种常见情形是“主观明知”的缺失。在单位犯罪或平台型案件中，中层管理人员或业务人员往往辩称对公司的非法集资模式不知情。对此，应当结合其任职情况、专业背景、实际参与程度、获利情况等因素综合判断，而非简单地以“应当知道”推定明知。
四、结语
非法吸收公众存款罪的辩护，本质上是在金融管制与民间融资需求的张力之间，为个案中的具体行为寻找合理的出罪空间。辩护律师的价值，不在于挑战制度本身，而在于确保每一个被追诉的个体，都能获得对其行为构成要件的实质审查，以及在符合条件时获得“但书”出罪的机会。在“四性”要件与“但书”条款之间精准定位辩护策略，是当前环境下为非法吸收公众存款罪进行无罪辩护最为务实的进路。
高攀，北京嘉润律师事务所合伙人，中国人民大学研究生，央广网律师智库专家、《法治日报》律师专家库成员，中央电视台《法律讲堂》、人民网、《法治日报》、北京卫视特邀嘉宾律师，荣获LegalOne2025年度中国区争议解决实力之星。共青团中国政法大学委员会、中国政法大学研究生会聘为中国政法大学第九届“盈科杯”研究生辩论赛评审嘉宾，中关村街道办事处聘为中关村街道公益法律服务讲师团成员。近两年，就新闻热点事件，围绕犯罪构成要件，从刑事辩护的角度，提出辩护观点，先后累计发表专业理论文章600余篇，涵盖职务犯罪、经济犯罪、金融犯罪等。
（注：本文为央广网登载的行业信息，仅供参考。）
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